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- 2023年 第卷 第6期
- 出刊日期：2023-11-15
《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社出版的法学类学术期刊。其创刊于2010年，最初采取以书代刊的方式出版了两卷，2012年正式获得许可后改为期刊出版发行。
详细信息- 论数据权益的刑法保护——民刑交错视角下的法益保护论探讨
- 郑军男
- 2023.(6):5-29[摘要](120)[PDF](119)HTML
- 民法中的自助行为及其限度——兼及不当自主行为所致民刑交叉问题
- 单平基
- 2023.(6):30-48[摘要](106)[PDF](121)HTML
- 刑事涉财产执行中的案外人权益救济——以案外人权益救济程序的当事人构造为视角
- 黄忠顺
- 2023.(6):49-62[摘要](101)[PDF](104)HTML
- 论政务数据共享的推进与边界
- 彭錞
- 2023.(6):63-77[摘要](107)[PDF](121)HTML
- 美国行政法上的机构协调及其借鉴
- 徐曦昊、宋华琳
- 2023.(6):78-95[摘要](93)[PDF](92)HTML
- 期待可能性论对预防刑罚观之实践问题的消解
- 童德华
- 2023.(6):96-110[摘要](92)[PDF](90)HTML
- 专利技术特征划分的反思与重构
- 饶先成
- 2023.(6):111-127[摘要](89)[PDF](97)HTML
- 法律保留原则中的全面保留理论
- 程皓楠
- 2023.(6):128-142[摘要](90)[PDF](98)HTML
- 民法典视域下侵犯商业秘密行为规则的反思与完善
- 黄宇杰
- 2023.(6):143-157[摘要](95)[PDF](95)HTML
- 比例原则在雇员个人信息保护中的构造及适用
- 张耀文
- 2023.(6):158-172[摘要](98)[PDF](95)HTML
法学交叉与跨学科
研讨与观点
法学新锐与新知
- 论数据权益的刑法保护——民刑交错视角下的法益保护论探讨
- 郑军男
- 关于“数据权益的刑法保护”问题，在理论层面上，可从“刑法解释论”和“刑法立法论”两种路径进行探讨。“刑法解释论”探讨路径以现行《刑法》罪名体系为出发点，主要任务是揭示哪些罪名的犯罪构成之设置是以“数据权益”为规范保护目的；“刑法立法论”探讨路径是在刑法立法层面上探讨立法者为在刑法政策上实现数据权益的刑法保护这一目的，动用刑罚禁止何种行为类型才具正当性的问题。然而，两种探讨路径都将依赖于“数据权益”的内涵确定以及法益格的认定问题，换言之，是刑法法益理论在数据权益刑法保护问题上的具体运用。《民法典》第127条并非是关于数据的确权性规定，且在民法理论界关于数据权益的法律属性存在诸多争议的状况下，“数据权益”内涵不明、法律属性不清导致其并不具备作为刑法保护客体的“法益”格。当前刑法理论界存在的关于“数据权益”的刑法类法益保护模式探讨路径，是对刑法法益保护方式的误读，并未触及“数据权益刑法保护”之规范层面问题的实质。“数据安全”法益观的探讨路径则不仅混淆了现象层面与规范层面上的“数据犯罪”概念的界分，也由于没有论证“数据安全”如何能够构成刑法的保护法益，而导致结论过于武断。在理论探讨上，应该明确作为行为客体的物理层面上的“数据”概念与作为保护客体的法益层面上的“数据权益”概念之间的区别，据此明确“数据权益的刑法保护”在规范层面上是否构成新问题。
- 2023 . (6): 5-29
[摘要](120) [PDF](119) - 民法中的自助行为及其限度——兼及不当自主行为所致民刑交叉问题
- 单平基
- 为助推《民法典》新增的自助行为的适用，亟须从解释论探讨，并考察其实践适用。自助行为本质为私力救济，为保护情况紧迫而无法及时获得公力救济的请求权而设，蕴含着民刑交叉属性。作为公力救济的例外，它仅能在特定情形下行使，以“拥有合法请求权”为前提，需满足“情况紧迫无法及时获得公力救济”以及“不实施自助行为将使权益损害难以弥补”的要件。至于自助行为应限于合理范围以及事后及时请求公力救济，则非该制度的构成要件，而是行为界限问题。自助行为既可针对相对人的财产，在特定情形下，亦可将《民法典》第1177条第1款中的“等合理措施”解释为可对相对人自由适当限制，但应契合“必要性”要求，并立即诉请公力救济。行为契合自助行为构造者，可阻却侵权违法，亦不会涉及刑事犯罪，而是出罪事由；反之，不当造成他人损害者，对相对人之损害仍应负赔偿责任，严重者，可能涉及向刑事犯罪的转化。对因自助行为引发的民刑交叉案件，应依循法秩序统一原理，严格控制入罪门槛，坚持先民后刑程序，正确界定罪与非罪。
- 2023 . (6): 30-48
[摘要](106) [PDF](121) - 刑事涉财产执行中的案外人权益救济——以案外人权益救济程序的当事人构造为视角
- 黄忠顺
- 刑事涉财产执行程序因采取移送执行模式而被误认为不存在申请执行人，使得刑事涉财产执行程序及其衍生的案外人权益救济程序过分依赖执行法院的职权主义。在刑事附带民事诉讼裁判、追缴或责令退赔违法所得并返还被害人判项、责令被免予刑事处罚的被告人赔偿被害人损失判项的执行程序中，案外人权益救济程序原则上应以被害人为申请执行人，并参照适用民事强制执行程序中的案外人权益救济制度。其他刑事涉财产执行程序应以检察机关为申请执行人。除非出现被执行人逃避执行或者案外人对执行标的提出排除执行请求等特殊情形，作为申请执行人的检察机关通常无须现实参加执行程序。
- 2023 . (6): 49-62
[摘要](101) [PDF](104) 研讨与观点
- 论政务数据共享的推进与边界
- 彭錞
- 我国政务数据共享长期面临政务部门不愿、不会、不便、不敢共享之困境。作为应急工具，健康码借由政治压力，依托工作专班和大数据管理机构，利用互联网企业力量，通过授权决定，一定程度上实现了突破。但这种突破仍有局限，因为在后疫情时代，政治压力难以持续，专责机构面临挑战，政企合作有待转型，授权规范仍需细化。要真正实现政务数据共享，有赖于来自政务部门内部和外部社会公众的压力和促动。而要降低政务部门共享数据的法律风险，降低民众对政务数据共享的担忧，就需明确共享的法治边界。现有制度和实践存在三大问题： 原则上，笼统要求“以共享为原则，不共享为例外”与个人信息保护法制的基本逻辑相抵触；规则上，无条件共享、有条件共享和不予共享的数据分类不准确，以数据定共享的做法不合理，共享方式分类不适当；程序上，共享行为公开和告知的法定要求未落实。这些问题需以原则修正、规则重塑和程序完善的方式来解决。
- 2023 . (6): 63-77
[摘要](107) [PDF](121) - 美国行政法上的机构协调及其借鉴
- 徐曦昊、宋华琳
- 机构协调是美国行政法处理行政管辖碎片化、重叠化问题，增强行政效能的重要内部行政法举措。美国机构协调的制度体系主要包括国会和总统对机构协调的外部控制措施，行政机构自主开展的协调规则制定和协调裁决等要素。非正式协调、信息科技等对美国机构协调也具有重要影响。除遵守普通行政程序外，美国机构协调还在意见咨询、行政公开和说明理由方面具有特殊的程序设计。美国机构协调的司法审查主要从四方面展开，即协调组织是否属于行政机关、机构协调是否违反“单方接触”、协调制定的行政规范是否具有效力和机构协调执法的合法性要求。借鉴美国经验，结合我国实际，宜从理论内化、规则创制、程序约束与法院审查等方面入手，建立健全我国行政法上的机构协调制度。
- 2023 . (6): 78-95
[摘要](93) [PDF](92) - 期待可能性论对预防刑罚观之实践问题的消解
- 童德华
- 期待可能性论与预防主义刑罚观是两个不同范畴、不同功能的刑法理论，二者出现了结合的态势。积极预防刑罚观导致刑法过度化问题，“立法要扩张，司法要谦抑”，需要运用责任论加以限制。责任理论也朝着机能化方向发展。期待可能性是现代责任论的核心。机能责任论作为一种升级版的规范责任论，在其理论框架中，期待可能性概念的地位虽然受到了一定限制，但并没有被完全否定，而是作为决定行为人对法律态度的一个根据被提出来。期待可能性依然具有刑法合理评价的价值，积极的一般预防主义本身也不排斥期待可能性，相反，应借助期待可能性论纠正一般预防观在实践中扩大打击面的弊端。我国立法规定为运用期待可能性论宽恕犯罪人提供了必要的空间，但现行教科书将期待不可能性作为无罪过事件并不科学。只有在刑事责任范畴中确定期待可能性论，才可以有效维持期待可能性论的两种评价功能。对网信犯罪的处理，可以进一步验证该理论的合理性。
- 2023 . (6): 96-110
[摘要](92) [PDF](90) - 专利技术特征划分的反思与重构
- 饶先成
- 技术特征划分的不确定性在一定程度上加剧了专利确权诉讼和侵权纠纷的频发以及结果的频繁“反转”。从表面上看，技术特征的划分难以通过形式理性加以规范；在理论层面上，技术特征划分涉及事实与价值二分的理论问题。要解决技术特征划分的问题，应在事实与价值之间建立沟通机制，而实践理性正是沟通事实与价值的理论，建立在实践理性的基础之上，将技术特征划分中的事实部分与价值部分利用主客观尺度加以区分。在符合技术特征划分定义的规范下，存在多种技术特征的划分方式，决定最终划分方式的是其背后的实践理由。在具体情境之下，对基于实践理由的制度利益进行衡量，重构司法推理三段论，从而在技术特征划分中建立起技术事实到价值判断的理性化和正当化路径。
- 2023 . (6): 111-127
[摘要](89) [PDF](97) 法学新锐与新知
- 法律保留原则中的全面保留理论
- 程皓楠
- 相较立宪君主制时期的宪法，德国基本法确立了人民主权原理，重构了国家与人民之间的关系。全面保留理论立基于这一宪法结构的变迁，主张因人民缔造宪法并分配国家权力，议会享有至高的优越地位，行政权全面依赖立法权。因此，要求法律保留扩展至特别权力关系领域与给付行政领域，并要求授权法具有明确性与可预见性。该理论将议会民主高扬到极致，因而遭受功能主义分权理论与实质法治国理论的抨击，但其民主性要素被重要性理论吸收进而发挥影响力，在德国法律保留理论的脉络中起到了承继作用。
- 2023 . (6): 128-142
[摘要](90) [PDF](98) - 民法典视域下侵犯商业秘密行为规则的反思与完善
- 黄宇杰
- 我国《民法典》正式将商业秘密列入了知识产权的客体，并冠以专有的权利之名，体现了商业秘密权利化的趋势。商业秘密走向财产权保护模式不仅是基于《民法典》的规定，更在于财产权保护模式的优势。作为一种结构化的认知图式，财产权保护模式能够更好地平衡商业秘密保护和公共领域之间的关系，也更契合商业秘密保护的现实需求。在明确了这一前提的基础上，目前《反不正当竞争法》中关于侵犯商业秘密的相关规定与专有权的属性存在龃龉，不可不察。对侵犯商业秘密的手段要求具有不正当性和恶意第三人视为侵犯商业秘密的规定实际上并不符合专有权的逻辑，在实践中已被忽略和替代。对此，应当沿着专有权的观念对侵犯商业秘密行为的相关规则进行建构。具体表现为将侵犯商业秘密的行为规定为未经商业秘密权利人的同意，获取、披露、使用、许可他人使用商业秘密。用共同侵权的规则取代恶意第三人侵犯商业秘密的规则，同时建构善意获取人的相关制度。除此之外，应当明确侵犯商业秘密行为主观要件为过错，并且构建相应的限制条款。这既符合商业秘密作为一种专有权的权利属性，也有利于加强商业秘密的保护。
- 2023 . (6): 143-157
[摘要](95) [PDF](95) - 比例原则在雇员个人信息保护中的构造及适用
- 张耀文
- 比例原则在雇员个人信息保护中具有独特价值，可为劳雇双方利益衡量提供程序与标准，矫正雇员个人信息保护失衡状态。在构造上，四项分析要素为雇员个人信息权益所受损害、雇主手段成本、雇主经济利益与社会公共利益；审查程序为包含目的正当性、适当性、必要性与均衡性的四阶审查程序；目的正当性程序采用形式而非实质审查标准，适当性程序采用主客观结合的审查标准，必要性和均衡性程序采用客观化审查标准。在适用上，建议借助比例原则检讨《个人信息保护法》第13条第1款第2项“人力资源管理所必需”之合法性基础，并在职场监控等案件中强化劳雇双方利益衡量。
- 2023 . (6): 158-172
[摘要](98) [PDF](95)
