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  • 2022年 第卷 第5期
  • 出刊日期:2022-09-15

《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社出版的法学类学术期刊。其创刊于2010年,最初采取以书代刊的方式出版了两卷,2012年正式获得许可后改为期刊出版发行。

详细信息

2022年第卷第5期

(下载当期目录)

    法学交叉与跨学科
  • 正当防卫: 以刑民比较为视角的规范诠释
    陈兴良
    刑法和民法之间存在前置法与后置法之间的关系,在某些法律制度之间则还具有一定的衔接关系,正当防卫制度就是其中典型的例子。不仅在刑法中存在正当防卫,而且在民法中也存在正当防卫。这两种正当防卫制度无论是在构成条件上还是在法律后果上都存在一定的区分,同时又具有衔接关系。刑法中的正当防卫是对正在进行的不法侵害所做的反击,具有保障防卫人的人身和财产权利的性质。由于刑法中的正当防卫是一种不负刑事责任的违法阻却事由,因而在犯罪论体系中对它予以讨论。民法中的正当防卫是对民事不法行为所进行的反击,具有保护防卫人的民事权利的性质,是一种免除民事责任的事由。刑法中的正当防卫和民法中的正当防卫的上述性质区分决定了两者在成立条件上的差异,对此应当严格加以把握。
    2022  .  (5):    5-15    [摘要](104)    [PDF](107)
  • 刑民交叉案件的处理: 类型与规则
    时延安
    民刑交叉问题的复杂性,需要从多个部门法律提供的视角进行观察、解析,进而形成能够在多个部门法学之间证成的判断规则和处理方式。根据现行法律和司法解释,民刑交叉案件的处理方式可以归纳为四类,即刑事附带民事诉讼、民事诉讼中止、民事纠纷转为刑事案件处理和自然人与单位刑民双轨处理。实践中通常以“先刑后民”和“刑民并进”来概括这四类处理方式。按照现行司法解释,区分这四类处理方式的学理分析工具,是基础法理学当中的法律事实和法律关系两个概念。以两个概念为分析工具并无不妥,但在复杂案件的处理上,这一处理方式的操作性不甚理想。为此,应从实体法的角度,基于学理提出三条判断规则: 一是充分、及时地确认和实现民事主体的实体权益;二是以违反义务的类型和内容判断是否属于“不同法律事实”;三是以责任主体区分判断是否属于聚合的法律关系。
    2022  .  (5):    16-27    [摘要](83)    [PDF](83)
  • 论财产犯中的财产性利益
    黎宏、陈少青
    财产犯中的财产性利益本质上是法律赋予公民的特定权利,从事实特征出发不能对财产性利益予以精准界定。作为财产犯罪对象的财产性利益应当限于民法典“合同编”所规定的原权之债,其包括原权性意定之债(合同之债)与具有准合同性质的原权性法定之债(不当得利、无因管理之债)。财物与财产性利益的权利属性与调整对象呈现出平行态势,即“财物—人与物—支配权—物权法”与“财产性利益—人与人—请求权—债法”。物的返还请求权作为民法典“物权编”规定的救济之债,不属于财产性利益;民法典“婚姻家庭编”与“继承编”规定的抚养请求权、赡养请求权以及继承权等原权性法定之债,不属于财产性利益。
    2022  .  (5):    28-40    [摘要](84)    [PDF](75)
  • 研讨与观点
  • 论普通法立宪主义的贡献与不足
    熊林曼
    普通法立宪主义的兴起旨在回应议会主权所面临的现实挑战,打破越权无效原则的争论僵局,重新定位议会主权与法治原则的关系。一方面承继了柯克、戴雪的传统普通法理论,另一方面又发展了德沃金、富勒的自由主义理论资源,普通法立宪主义旨在重构法院的宪法角色的正当性,将法院塑造为共同体道德论辩的平台。其理论诉求遭到来自司法、历史和本质三方面的质疑,后来的理论修正也并不成功。以当代英国的宪制图景为比照,普通法立宪主义虽然弥补了法律实证立场的不足,但偏离了司法决定情境化的法律实践,也打破了不成文宪法内含的权力平衡。作为一种规范性的理论,普通法立宪主义的解释与建构虽有不足,却是阐释英国宪法多元面向的勇敢尝试。
    2022  .  (5):    41-57    [摘要](85)    [PDF](74)
  • “规制治理”下的律师职业规制改革——以英国的实践为例
    周易培
    通过分析我国目前的律师职业规制体系,可以发现我国律师协会的自我规制未能发挥应有的作用,自我规制、行政规制与司法规制的界限不清,规制手段多为事后的行为罚等问题。职业主义的自我规制在西方国家遭遇了商业化、全球化带来的危机,新的“规制治理”理念被引入了律师职业规制。在英国实践中,对于整体规制框架采用了“元规制”的方式,事务律师规制局改革将职业伦理规制范围由行为规则转向原则与专业标准的结合,运用事前事中的风险合规沟通替代事后的惩戒手段。我国应该吸收上述“规制治理”理念的转变,将职业主义的自我规制与原有的公共规制相结合,完善律师协会、行政机关、法院的规制范围,改革现有的执法专项检查,实现职业与国家、社会、市场之间的互动规制。
    2022  .  (5):    58-80    [摘要](86)    [PDF](74)
  • 告别独立于不当得利返还的占有回复规则——基于规则冲突的反思与重构
    李昶
    《民法典》第460条规定了无权占有人与所有人之间孳息返还与费用返还的具体规则。但这些作为在占有回复关系上特别规范的返还规则与一般的不当得利返还规则间存在规则冲突并会带来许多问题。经过分析可以发现,简单地赋予这些占有回复规则以排他性的适用效力并不能解决问题,反而会产生更多不公平的结果。从制度发生史来看,独立于不当得利返还规则的占有回复规则一定程度上是源于在继受传统制度过程中的误解。因此更为可行的做法是在无权占有人与所有人间的返还问题上直接适用一般的不当得利规则而无需另设特别的占有回复规则。如直接修法不能实现,在解释论上也可以通过允许请求权竞合的方式在现行法框架下达到类似的效果。
    2022  .  (5):    81-106    [摘要](83)    [PDF](81)
  • 民法典时代背景下的忠诚协议
    李姗萍
    夫妻忠诚协议是将法定忠实义务予以契约化的身份协议。在民法典时代,应原则上认可忠诚协议的效力,理由包括: 忠诚协议满足民事法律行为的有效要件,此种协议并不存在一般性违背强行法或公序良俗的特征;忠诚协议是民法意思自治原则在婚姻家庭领域的体现;忠实义务是一种法定义务,忠诚协议是对法定忠实义务的重述;承认其效力有助于弥补法律对违反法定忠实义务之制裁的不足,有助于实现保护婚姻家庭这一婚姻家庭法的基本宗旨,有助于对优良家风和善良风俗的弘扬。忠诚协议虽能在夫妻之间产生拘束力,但其约定义务因涉人身性,故无法诉请履行。违反忠诚协议成立违约责任。当事人约定的违约金条款原则上有效,在约定违约金数额过高时,可参照适用违约金酌减规则;在双方关于违约后果的约定悖俗而无效时,可视为未约定违约金,当事人可就违约行为主张精神损害赔偿。并且,应当允许守约方在不离婚的情形下,向违约方主张违约金或违约损害赔偿。
    2022  .  (5):    107-127    [摘要](91)    [PDF](83)
  • 美国高龄劳动者就业保障制度及其镜鉴
    毛景
    美国高龄劳动者就业保障的制度体系主要包括就业促进制度、禁止歧视制度、解雇保护制度、退休福利制度等。在构建和完善高龄劳动者就业保障制度时,美国一直在寻求“张”与“驰”之间的衡平,具体表现为高龄劳动者就业保障上的“张”与青年劳动者就业保障上的“驰”、立法保障上的“张”与司法保障上的“驰”以及劳动法保障上的“张”与社会保障法保障上的“驰”。借鉴美国经验,结合我国实际,宜从制度环境、制度依据、制度框架三个方面建立健全我国高龄劳动者就业保障制度。
    2022  .  (5):    128-137    [摘要](81)    [PDF](68)
  • 法学新锐与新知
  • 劳动者“集体停工”的法治化解释与出路 ——基于集体劳动法与个体劳动法的双重视角
    李干
    “集体停工和群体性事件”高发是劳动争议法治化的重要议题,但我国集体劳动法所能提供的制度供给极为有限,仅《工会法》第27条“停工”规则与之直接相关。加之《工会法》第27条系原则性的程序性规则,“集体停工”高发之“实”难以通过虚化的“停工”规则在集体劳动法层面得以实体性解决,因而将“集体停工”所引发的劳动争议转化为个体劳动法层面的司法裁判之“实”,便成为现行制度条件下的现实选择。法院审理“集体停工”所引发的劳动争议,一方面需要明晰《工会法》第27条之“停工”并非罢工的同义词,“停工”规则更非对罢工行为的赋权条款,罢工行为在我国尚不享有责任豁免。另一方面针对最为常见的解雇争议,需根据劳动者“集体停工”的缘由,区分履行抗辩权之“停工”与违约性“停工”,结合具体事实情节判定劳动者停止工作与用人单位解雇的法律属性。
    2022  .  (5):    138-153    [摘要](91)    [PDF](73)
  • “减损”的劳动权利——以G区劳动执行案件为样本的实证研究
    周秘
    劳动法规定的劳动者权利未实现或部分得以实现的,都是劳动者权利的“减损”。关注劳动者权利在强制执行阶段的保障情况既是解决我国执行难问题的重要渠道之一,也是对劳动者权利保护研究逻辑的必然要求。一个都会区的法院从“基本解决执行难”改革以来劳动执行案件的数据显示,进入强制执行的劳动争议案件中劳动者权利减损的状况较为严峻。统计检验发现,诉源因素与国家纠纷解决机构干预因素共同影响了劳动执行案件的执行效果,执行改革下我国劳动执行案件的执行效果呈现出明显的用人单位“分类化”“强法院弱仲裁”的权利保障分野以及“冷法律热政治”的裁执衔接运行特征。这些特征既验证了法经济学、法社会学与传统劳动关系研究中的丰富理论,也呈现了中国劳动执行中的独特理论问题。这些发现表明,尽管执行改革从主体、结构与工具上改变了我国劳动关系治理面貌,但我国劳动权利保护悖论与劳动关系治理逻辑的问题依然存在。因诉源因素对劳动执行效果的影响明显更高,未来应改变劳动关系治理逻辑,重视劳动争议诉源因素视角的改革,改善劳动争议纠纷解决机构的干预方式,双重发力共同提高我国劳动者权利保障水平。
    2022  .  (5):    154-175    [摘要](92)    [PDF](76)

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