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  • 2020年 第2020卷 第3期
  • 出刊日期:2020-07-15

《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社出版的法学类学术期刊。其创刊于2010年,最初采取以书代刊的方式出版了两卷,2012年正式获得许可后改为期刊出版发行。

详细信息

2020年第2020卷第3期

(下载当期目录)

    特集
  • 国家认同的宪法构建:实现机制与实施路径
    丁轶
    国家认同的构建过程是国家通过一定的制度安排来有效整合其国民的过程,宪法在此意义上成为国家认同构建的一大重要制度资源和载体。基于理解国家的不同方式,国家认同可以分为制度认同和文化认同两种。相应地,国家认同的宪法实现机制主要体现为"权利—权力"机制、义务机制、叙事机制和象征机制四类,我国宪法中的序言、公民基本权利和义务、国家机构以及国家标志这四大部分构成了上述机制。在终极意义上,国家认同的宪法实施是一种以宪法总纲中的"社会主义核心价值观条款"为中枢、以中华人民共和国为总体认同对象、以社会主义认同和统一多民族国家认同为二元的实施模式,其核心在于形成对于"中国特色社会主义"的制度认同,并在现代政治框架内打造出一种"厚宪法爱国主义"。
    2020  .  2020(3):    5-25    [摘要](230)    [PDF](248)
  • 论宪法在港澳实施的异同及原因——以全国人大及其常委会55份规范性文件为样本
    孙成
    全国人大及其常委会在港澳问题处理上,至少在55份规范性文件中实施了宪法。对比宪法在香港与澳门的实践,可以发现二者在"宪法实施涉及的问题类别""宪法实施的具体方式"以及"港澳法院对宪法实施的立场"上呈现出不同特点。分析宪法在港澳之间实施现状异同的原因,不能无视"中国宪法的特质"与"港澳特殊的宪制背景",应在规范分析的基础上,引入功能主义的思维方式,从"制度原初目标"与"制度演化因素"两个角度加以判断。阐明宪法在特别行政区实施的制度逻辑,有利于扩展与深化对港澳宪制结构的认知,促进"宪法在港澳实施共识性理论"的形成。
    2020  .  2020(3):    26-39    [摘要](131)    [PDF](186)
  • 国家象征和标志的宪法学阐释:以国家认同为中心
    杜吾青
    宪法第四章国旗、国歌、国徽、首都是我国宪法文本的重要组成部分,应当将其纳入宪法学规范阐释的视野,对宪法第四章与宪法其他规范条款无关的错误认识祛魅。宪法作为国旗、国歌、国徽、首都的终极规范性来源,也就意味着国旗、国歌、国徽、首都不再仅是以图案、词谱和地理位置象征和标志国家,而是意味着效力上的根本性和内涵上的规范性。从"国家标志"和"国家象征"的语词和功能出发,"国家象征和标志"应当成为宪法学上的规范概念与基本范畴。国家认同是国家象征和标志与宪法的重要链接点。一方面,国家象征和标志通过宪法上的文化国家观念和政治国家观念塑造国家认同;另一方面,"社会平等的自由观"作为国家象征和标志塑造国家认同的"深层结构",是宪法上以人民民主和基本权利为中心塑造国家认同的结构耦合。在理解了宪法上国家象征和标志的规范内涵的基础上,全国人大及其常委会应当以宪法为根本指针,从全面保障国家象征和标志的宪制地位、强化国家象征和标志的专门监管保护两个层面完善国家象征和标志的立法,把落实国家认同作为宪法赋予部门法的重要任务,实现整体法秩序的统一。
    2020  .  2020(3):    40-56    [摘要](176)    [PDF](469)
  • 研讨与观点
  • 司法决策过程中的情感效应
    唐丰鹤
    在正统司法思想中,法官一开始被假定为不存在情感感受,后来被认为存在情感感受但可以避免,再到后来逐渐意识到情感感受难以避免并且司法情感具有一定的积极意义。伴随着正统司法思想对司法情感的逐渐承认,20世纪90年代以来,诸如愤怒、厌恶、悲伤、同情等情感对于司法决策的具体影响逐渐被越来越多的心理学研究成果所证实,来自心理学的研究还探讨了情感影响司法决策的心理机制,并形成了情感信息理论、评价理论、情感渗透模型等理论模型。情感对于司法决策虽具有一定的积极意义,但多数时候是值得警惕的,从心理学研究成果来看,认知重评和理性审议可以有效地降低情感对于司法决策的不当影响。
    2020  .  2020(3):    57-70    [摘要](158)    [PDF](139)
  • 优礼与管控之间:清代错案责任“双轨制”之形成及其原因探析
    白阳
    清代错案责任追究制度呈现出以《吏部处分则例》为主、以《大清律例》为辅的"双轨制"法律体系。从对官员管控和优礼的政策视角出发,可以发现,中国古代错案责任制度的发展脉络,呈现出从单一适用律文到以律为主、以单行条文为修正的律例并用状态,再到清代"双轨制"模式的发展过程。结合对当时官僚政治态势的观察,可发现清代错案责任"双轨制"是管控与优礼政策相互作用发展到新阶段的产物。
    2020  .  2020(3):    71-85    [摘要](146)    [PDF](169)
  • 德国法上人类体外胚胎的法律保护及其借鉴
    吴桂德
    基于人类体外胚胎徘徊于权利主体与权利客体之间的特点,经由德国法上体外胚胎法律保护规范与司法判例的整理,可知,在德国法的理论讨论上,很难明确地将体外胚胎直接归属于人或物。而在司法实践层面,就现有的案例而言,尽管承认对其相应的特殊保护,但法院的起诉与断案还是围绕物的基本判断而进行。通过中德之间的比较分析,认为尽管二者有其异同,但德国法上目前民法与其他法并行的保护模式较为全面,也值得借鉴。我国民法典在今后的完善过程中,可以先在民法典中原则性地规定有关人类体外胚胎的法律保护,再另行制定其他具体的单行法。
    2020  .  2020(3):    86-98    [摘要](182)    [PDF](200)
  • 论合同相对性原则的适用边界
    杨浦
    以义务主体特定与否之标准,将权利划分为相对权与绝对权,造成了无法说明债权人与第三人之相互作用关系的根据与内容的局面。为填补这一漏洞,债权物权化以合同相对性原则之例外的身份被提出。然而,债权物权化可划分为广义债之关系物权化与狭义债之关系物权化。法律构造上,前者实为合同的法定概括移转,后者则是债权的一般性担保手段,所涉合同权利义务均未指向第三人,并非合同相对性原则的例外。自反而缩,合同相对性原则的适用范围应以旨在实现履行利益之合同权利义务为限。反之,辅助实现履行利益以及以固有利益保护为目的之义务不单指向债务人,第三人亦应有此负担。基于此认识,既可破除债权物权化之迷思,又可建构第三人对合同当事人负有行为义务之正当性基础。
    2020  .  2020(3):    99-111    [摘要](196)    [PDF](234)
  • 多数债务人与债权人
    彼得·温德尔、李佳盈
    多数债权人的债权涉及按份债权、协同债权和连带债权;多数债务人的债务也包含按份债务、协同债务、连带债务三种形式。在没有明确规定或约定时,通说认为,连带债务的认定以义务的同一阶层性为前提。如果所有义务人在结果上都需要按一定份额承担损害,而非只是提供一个预付的给付时,可以认为义务有同一阶层性。对于"受阻碍的"连带债务,应当采取以下模式:债权人应当承担免责约定的不利后果,而第三人自始仅承担部分责任,且不发生求偿。中国法对连带债务进行了多重规制,此外,在中国法上不存在分阶层的责任模式,这些情况可能会引起特别的问题。
    2020  .  2020(3):    112-120    [摘要](125)    [PDF](158)
  • 行政、司法与金融规制冲突——对金融借款利率上限的实证研究
    李有、程金华
    相较行政权对金融市场的监管,司法权在金融规制中的作用未受到足够关注。中国借款利率长期以来受到中国人民银行和最高人民法院的"双轨"规制,在规则层面形成冲突。实证考察发现,规则冲突引发了最高人民法院和各地人民法院司法裁判的多种指向与不协调。对于这种规制冲突,可以从法律技术、规制架构和规制理念三方面进行解释,具体包括各级各地法院法律技术的不统一、中央层面司法权与行政权在金融规制上的边界模糊和司法部门与行政部门对金融规制的理念差异。未来应当更加尊重商事交易意思自治的规制理念,巩固中国人民银行主管金融借款利率的规制架构,并确立优先调整利息构成而非总量的法律技术。
    2020  .  2020(3):    121-142    [摘要](134)    [PDF](209)
  • 生态修复量刑情节的司法适用研究——以187份长江环境资源刑事裁判文书为样本
    靳匡宇
    基于立法缺失所导致的合法性障碍,生态修复在长江环境资源刑事案件中常常作为量刑情节发挥作用。在各方引导下,被告人具体实施的生态修复行为较为全面地分布在行政执法、侦查、审查起诉、刑罚裁量、刑罚执行等环节之中。形式各异、层次深浅不一的生态修复行为对受损生态环境的实际影响不同,司法实践中的刑罚裁量存在精准度较低、区分化阙如等问题。本文选取187份具有代表性的裁判文书,旨在通过样本梳理,分别从规范和操作层面剖析生态修复情节司法适用过程中存在的双重障碍,提出法院在审理长江环境资源刑事案件时,应根据具体情形的需要,确立以直接修复为先,替代性修复为次、补偿型修复补充适用的修复次序,充分运用行政机关在涉刑生态修复领域的角色,将其评价纳入生态修复情节认定的前提,并在此基础上形成对生态修复模式优化的反向激励机制。
    2020  .  2020(3):    143-158    [摘要](136)    [PDF](254)
  • 论二审检察院能否新增抗诉请求及其合理控制
    李崇涛
    论二审检察院能否新增抗诉请求及其合理控制
    2020  .  2020(3):    159-173    [摘要](153)    [PDF](282)
  • 裁判事例评析
  • 网络侵权中合格通知和必要措施的认定——指导案例83号评析
    徐伟
    指导案例83号涉及了通知制度中的两项关键问题:合格通知的要件和必要措施的范围。尽管该案的裁判要点给出了妥当的规则,但裁判理由却不足为训。投诉人的单方侵权声明无法满足"侵权初步证据"要件,应允许网络服务提供者将侵权比对表和订单编号设置为投诉必备材料。在收到合格通知后,网络服务提供者应采取删除等能有效阻止损害扩大的措施。除非采取此类措施有悖于比例原则,否则转通知不足以作为必要措施。
    2020  .  2020(3):    174-192    [摘要](149)    [PDF](290)

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